La gouvernance d’une entente intercommunale

Cet article est la suite d’un article sur le fonctionnement des ententes intercommunales (à lire ici).

Article L.5221-2 du CGCT :

« Les questions d’intérêt commun sont débattues dans des conférences où chaque conseil municipal et organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunale ou des syndicats mixtes est représenté par une commission spéciale nommée à cet effet et composée de trois membres désignés au scrutin secret. 

Le représentant de l’Etat dans le ou les départements concernés peut assister à ces conférences si les communes, les établissements publics de coopération intercommunale ou les syndicats mixtes intéressés le demandent.

Les décisions qui y sont prises ne sont exécutoires qu’après avoir été ratifiées par tous les conseils municipaux, organes délibérants des établissements publics de coopération intercommunale ou des syndicats mixtes intéressés et sous les réserves énoncées aux titres Ier, II et III du livre III de la deuxième partie.»

Au sein d’une entente, chaque personne publique est représentée indifféremment par une commission spéciale nommée à cet effet, composée de trois représentants désignés parmi les membres des organes délibérants, pour former une conférence.

Le législateur ne donne que peu de précisions quant au fonctionnement et à l’organisation de l’entente. Les relations entre les membres de l’entente sont donc assez souples. Il convient alors de bien les définir au moment de la création de l’entente.

Ainsi, le Président de ces conférences est désigné d’un commun accord entre les membres. Par exemple, il pourrait très bien être mise en place une présidence tournante assumée tour à tour par chacune des personnes publiques membres.

L’accord constitutif de la conférence de l’entente intercommunale peut également prévoir une réunion au moins une fois par semestre, les membres étant convoqués par leur collectivité respective. En outre il peut y être spécifié qu’un représentant de l’État, d’une commune ou du département ou de toute autre collectivité locale ou toute personne extérieure puisse assister à une réunion de la conférence, mais sans voix délibérative. Le choix de la majorité requise au sein de la conférence pour l’adoption des décisions issues des débats devra aussi être défini par les personnes publiques membres.

Enfin, aux termes du dernier alinéa de l’article L.5221-2 du CGCT, les décisions prises au sein de la conférence ne sont applicables qu’après ratification  par tous les organes délibérants des membres de l’entente.

En effet, une entente intercommunale ne dispose pas de la personnalité morale (Rep. Min. n°09844 JO Sénat du 5 juin 2014). Elle ne dispose donc pas non plus d’un exécutif chargé de mettre en œuvre les décisions prises au sein de la conférence. Par conséquent, l’accord qui peut être obtenu au sein d’une conférence nécessite, pour être appliqué, l’unanimité des collectivités membres de l’entente.

Sans personnalité morale, l’entente ne dispose pas non plus d’un budget. Les membres de l’entente assumeront alors directement les financements nécessaires aux missions exercées. Par exemple, il peut être établi une clef de répartition des frais entre les membres (Soit chacun finance sa quote-part, soit l’un assume les frais et l’autre le rembourse dans un délai fixé entre les parties.

L’entente ne peut disposer de moyens humains, ni de moyens matériels qui lui sont propres. Les membres de l’entente apportent ainsi les moyens nécessaires au fonctionnement de l’entente. Les conditions d’emploi et de remboursement des frais occasionnés devront faire l’objet d’un accord commun entre les parties à l’entente.

Par ailleurs, le législateur ayant prévu les modalités de création de l’entente, il n’a pas prévu les conditions de dissolution de celle-ci.

En toute logique, la dissolution d’une entente intervient lorsque les membres souhaitent mettre fin à toute collaboration ou que la durée de l’entente est arrivée à son terme. Toutefois, l’hypothèse d’une décision unilatérale de dissolution par l’un des membres doit être encadrée par la convention afin de définir les conséquences d’une telle situation sur les engagements juridiques et financiers souscrits par les personnes publiques auxquels elles seraient tenues dans le cadre de l’entente.

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Bilan financier et plan de financement des zones d’activités ou d’aménagement

1) Le bilan financier d’une opération d’aménagement de zone 

Quand une collectivité décide d’aménager des terrains privés (en régie ou en passant par un opérateur privé), en vue d’accueillir de nouvelles entreprises et/ou de nouveaux habitants, elle doit avant toute chose établir un bilan financier prévisionnel de cette opération. Ce bilan doit recenser l’ensemble des dépenses (acquisition de terrains, travaux de VRD, études, maîtrise d’œuvre, etc.) et l’ensemble des recettes (vente de terrains essentiellement), qui sont prévue jusqu’à la réalisation complète de l’opération (vente des derniers terrains et clôture du budget annexe).

En théorie, le montant total des dépenses permettra de déterminer le prix de revient de l’opération, qui sera ensuite utilisé pour fixer les prix de vente des différents lots. Les prix de revient au m² et les prix de vente au m² des différents lots doivent globalement se rejoindre, car la collectivité, notamment si elle  aménage les terrains en régie, n’a pas vocation à réaliser une plus-value importante sur l’opération. En sens inverse, il n’est pas admis de fixer un prix de vente sensiblement inférieur au prix de revient, sinon l’opération serait déficitaire et couverte par une subvention du budget principal, ce qui pourrait être assimilé à une libéralité (principe proscrit dans les domaines d’activités concurrentiels)[1].

Une des dépenses difficiles à évaluer est le coût du foncier à aménager, dans le cas où la collectivité n’a pas à acquérir ce foncier, car elle le possède déjà. Le fait de posséder historiquement les terrains à aménager ne dispense pas la collectivité de valoriser un coût foncier pour l’opération (sinon le prix de revient total serait artificiellement diminué). En matière d’évaluation des prix des terrains constructibles, deux grandes méthodes sont appliquées :

  • soit on procède par comparaison des prix, pour des terrains de même type et de même secteur géographique (méthode appliquée par France Domaine, dont l’évaluation pourra d’ailleurs servir d’étalon) ;
  • soit on procède par la méthode de « compte à rebours » : on fixe dans un premier temps les prix de vente des terrains (en fonction par exemple des prix de marché constatés dans le secteur), puis on soustrait à ces recettes totales le montant de toutes les autres dépenses : la différence donne le prix que serait prêt à verser la collectivité pour « racheter » ses propres terrains, sans porter atteinte à l’équilibre économique de l’opération.

Signalons que cette valorisation de terrains déjà acquis par la collectivité constituera une dépense réelle pour le budget annexe de la zone concernée, et une recette réelle pour le budget principal (cession des terrains du budget principal au budget annexe).

[1] le budget principal peut cependant verser une subvention au budget annexe de l’opération pour diminuer le prix de vente des terrains, si une délibération justifie cette participation par des raisons objectives : intérêt général, carence de l’offre foncière entravant le développement local, contreparties apportées à la collectivité, etc. (cf. arrêt du Conseil d’Etat du 3 novembre 1997 : Commune de Fougerolles).

Signalons également que les frais financiers sont estimés dans le bilan financier, comme les autres dépenses, mais font ensuite l’objet d’un réajustement de leurs montants par la suite, quand un plan de financement est réalisé (cf. explications sur le plan de financement, ci-après).

Bilan financier ZAE

Exemple de bilan financier ZAE

 

2) Le plan de financement d’une opération d’aménagement de zone

Le bilan financier prévisionnel doit en théorie être équilibré : total dépenses = total recettes. Cependant ce bilan financier est globalisé, il ne tient pas compte de la répartition des dépenses et des recettes dans le temps. Or, un décalage des dépenses et recettes est très fréquent dans toutes les opérations d’aménagement de zone : au début du cycle de production, la collectivité supporte les dépenses liées à la production de terrains aménagés (ces dépenses étant répercutées dans le coût du bien et intégrées au prix de vente). L’opération ne sera théoriquement équilibrée qu’à la fin de cycle de production, c’est-à-dire quand l’ensemble des terrains aura été vendu.

Ainsi, dans un premier temps, le budget supporte un déficit, dans un second temps un excédent pour parvenir à l’équilibre final. Dans l’attente de la commercialisation des lots, le besoin de financement du début du cycle est financé par une avance remboursable du budget principal et/ou par emprunt.

En conséquence, la réalisation d’un plan de financement est une étape indispensable pour bien appréhender l’équilibre économique pluriannuel de l’opération de lotissement, c’est-à-dire les charges et les recettes qu’elle va générer chaque année. Ainsi, la collectivité qui gère en régie l’aménagement des terrains et leurs ventes futures pourra disposer d’un outil de pilotage financier pour anticiper les différentes contraintes et opportunités budgétaires, sur toute la durée prévisionnelle de l’opération.

Concrètement, cela permettra à la collectivité de préparer son budget en identifiant ses besoins de financement et sa trésorerie annuelle disponible : il lui sera ainsi plus facile de recourir au mode de financement optimal : recours à un emprunt in fine, ligne de trésorerie, avance remboursable du budget principal, etc.

Ce travail de répartition annuelle des dépenses et recettes totales nécessitera d’évaluer le rythme prévisionnel de commercialisation des différents lots…et donc d’évaluer le rythme de réalisation des différentes phases de travaux d’aménagement.

Plan de financement ZAE (Dépenses)

Exemple de plan de financement d’une ZAE (Dépenses)

Plan de financement ZAE (recettes)

Exemple de plan de financement d’une ZAE (recettes)

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La procédure de retrait d’une commune d’un établissement public

Le retrait classique d’une ou plusieurs communes est régi par l’article L.5211-19 du code général des collectivités territoriales (CGCT). Le retrait doit être effectué avec le consentement du conseil communautaire, ainsi que l’accord des conseils municipaux des communes membres, dans les conditions de majorité requise pour la création de l’établissement,  pris par délibération dans un délai de 3 mois à compter de la notification de la délibération du conseil communautaire :

  • Cette majorité doit être exprimée par les 2/3 des organes délibérants représentant plus de la moitié de la population totale de la communauté de communes, ou par la moitié au moins des organes délibérants représentant plus des 2/3 de la population.
  • Cette majorité doit nécessairement comprendre les conseils municipaux des communes membres dont la population est supérieure au quart de la population totale concernée.

A défaut de délibération dans ce délai de 3 mois, la décision est réputée défavorable. Ce retrait est acté par arrêté du Préfet.

Les conditions financières et patrimoniales du retrait de la commune sont déterminées par délibérations concordantes du conseil municipal de la commune et du conseil communautaire selon les dispositions de l’article L.5211-25-1 du CGCT. A défaut d’accord, ces conditions sont arrêtées par le représentant de l’Etat.

La question de savoir si une commune peut prendre une délibération avant la notification de la délibération du conseil syndical a été récemment réglée : le juge administratif reconnait la possibilité pour une commune de se prononcer avant l’organe délibérant de l’EPCI sur le retrait, et donc avant la notification de la délibération du comité syndical (CE, 23 juillet 2012, n°342849). La même jurisprudence établie que le Préfet n’est pas tenu par le délai de 3 mois mentionné à l’article L.5211-19 du CGCT, et peut adopter son arrêté de retrait dès lors que toutes les communes ont délibéré sur le sujet, quand bien même le délai de 3 mois n’est pas écoulé.

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La compétence GEMAPI

La loi de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles promulguée le 27 janvier 2014 instaure à l’article 59 une compétence « Gestion des milieux aquatiques et prévention des inondations (GEMAPI) » obligatoire pour les EPCI à fiscalité propre à partir du 1er janvier 2016. Une période transitoire a été instaurée jusqu’au 1er janvier 2018 pour le transfert de la compétence GEMAPI à un EPCI à fiscalité propre lorsque cette compétence est exercée par les conseils généraux, les conseils régionaux, leurs groupements ou d’autres personnes morales de droit public.

La compétence GEMAPI est définie par les 4 alinéas suivants de l’article L.211-7 du code de l’environnement :

  • (1°) Aménagement d’un bassin ou d’une fraction de bassin hydrographique ;
  • (2°) Entretien et aménagement d’un cours d’eau, canal, lac, ou plan d’eau, y compris les accès à ce cours d’eau, canal, lac, ou à ce plan d’eau ;
  • (5°) La défense contre les inondations et contre la mer ;
  • (8°) La protection et la restauration des sites, des écosystèmes aquatiques et des zones humides ainsi que des formations boisées riveraines.

Le transfert de cette compétence à un syndicat sera possible :

  • A la suite de la prise de la compétence GEMAPI au plus tard au 1e janvier 2018, les EPCI à fiscalité propre pourront transférer tout ou partie de cette compétence à un syndicat mixte compétent, un établissement public d’aménagement et de gestion de l’eau (EPAGE) ou à un établissement public territorial de bassin (EPTB) dont le périmètre inclut en totalité le périmètre communautaire, après création du syndicat ou adhésion de l’EPCI.
  • En cas de création, fusion, transformation de l’EPCI, le principe de la représentation-substitution au sein d’un syndicat s’appliquera quel que soit le type d’EPCI :

Pour les communautés de communes, le principe de représentation-substitution s’applique mécaniquement au 1er janvier 2016.

Pour les communautés d’agglomération et communautés urbaines, le législateur a prévu une dérogation au principe de retrait des communes membres d’un syndicat en cas de création, fusion, ou transformation de l’EPCI en communauté d’agglomération, ou en communauté urbaine, pour les compétences obligatoires et optionnelles exercées par la communauté.

En effet, l’article 59 de la loi MAPTAM a ajouté une dérogation aux I. de l’article L.5216-7 et de l’article L.5215-22 du CGCT : « la communauté d’agglomération [ou communauté urbaine] est substituée, pour la compétence en matière de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations, mentionnée à l’article L. 211-7 du code de l’environnement, aux communes qui en sont membres lorsque celles-ci sont groupées avec des communes extérieures à la communauté dans un syndicat de communes ou un syndicat mixte qui exerce déjà cette compétence. »

Cette nouvelle disposition ne s’appliquera que dans les cas de création, fusion, et transformation en communauté d’agglomération ou en communauté urbaine à partir du 1er janvier 2016. Au moment de la prise de compétence GEMAPI par l’EPCI, le principe de la représentation-substitution au sein d’un syndicat s’appliquera également. Pour ce qui concerne une simple extension de compétences, le principe est celui de la substitution de l’EPCI au sein du syndicat compétent pour les communes membres concernées (article L.5216-7 III alinéa 2 du CGCT).

Par conséquent, seules trois conditions cumulatives emporteraient retrait de la compétence GEMAPI au 1er janvier 2016 du syndicat auquel pouvait appartenir les communes de l’EPCI à fiscalité propre :

  • L’EPCI à fiscalité propre n’est pas préalablement compétent en matière de GEMAPI ;
  • L’EPCI à fiscalité propre est une communauté d’agglomération ou une communauté urbaine ;
  • L’EPCI à fiscalité propre n’est pas intégralement inclus dans le périmètre du syndicat.

Depuis le 1er janvier 2014, les collectivités territoriales compétentes peuvent instituer une taxe facultative dite GEMAPI pour le « financement des travaux de toute nature permettant de réduire les risques d’inondation et les dommages causés aux personnes et aux biens. » Cette taxe ne peut être levée qu’en cas d’exercice de la compétence par l’EPCI à fiscalité propre.

Cette taxe est toutefois plafonnée à 40€ par habitant et par an. Elle doit d’ailleurs faire l’objet d’un budget annexe spécial. Le produit de la taxe est réparti entre les contribuables assujettis aux quatre taxes directes locales (TH, TFB, TFNB, CFE). Le produit global de cette taxe est arrêté avant le 1er octobre de chaque année pour application l’année suivante par l’organe délibérant de l’EPCI. Son montant sera déterminé au regard du coût prévisionnel annuel résultant de l’exercice de la compétence, minoré par les interventions réalisées par les associations syndicales de propriétaires.

Par ailleurs, les financements actuels (subventions accordées) par les autres personnes publiques ne sont pas remis en cause. Ils sont toutefois toujours limités à 20% minimum d’autofinancement par le maître d’ouvrage (article L.1111-10 du CGCT).

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Le fonctionnement d’une entente intercommunale

Les ententes intercommunales sont régies par les articles L.5221-1 et L.5221-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

L’article L.5221-1 du CGCT fixe les modalités de constitution de l’entente tandis que l’article L.5221-2 du CGCT prévoit les modalités de gouvernance de l’entente intercommunale (l’article sur la gouvernance est à lire ici).

Constitution de l’entente :

Article L.5221-1 du CGCT :

« Deux ou plusieurs conseils municipaux, organes délibérants d’établissements publics de coopération intercommunale ou de syndicats mixtes peuvent provoquer entre eux, par l’entremise de leurs maires ou présidents, une entente sur les objets d’utilité communale ou intercommunale compris dans leurs attributions et qui intéressent à la fois leurs communes, leurs établissements publics de coopération intercommunale ou leurs syndicats mixtes respectifs. 

Ils peuvent passer entre eux des conventions à l’effet d’entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des institutions d’utilité commune.»

Une entente prend la forme d’un contrat puisqu’il s’agit d’un accord entre deux ou plusieurs conseils municipaux ou organes délibérants d’EPCI ou de syndicats mixtes. Cet accord doit cependant porter sur des objets d’utilité communale ou intercommunale intéressant les membres participant à l’entente. L’objet de l’entente peut ainsi concerner toute affaire communale ou intercommunale dans la mesure où chaque membre est compétent en la matière.

Il est précisé au second alinéa de l’article L.5221-1 du CGCT que les membres de l’entente peuvent conclure des conventions à l’effet d’entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des institutions d’utilité commune.

Les possibilités de constituer une entente sont donc très variées : ouvrage ou institutions d’utilité commune.

En effet, ce dispositif a déjà fait ces preuves puisque plusieurs ententes ont été créées entre des EPCI et des communes sur le fondement des articles du CGCT, tel que par exemple :

  • La gestion du bassin versant entre la communauté de communes de Montesquieu et les communes de Cestas et de Villenave d’Ornon décembre 2009 ( Min. n°13167 JOAN du 3 juin 2008),
  • La gestion technique d’une station d’épuration entre le SAN de Sénart et la communauté d’agglomération Melun Val de Seine ( Min. n°13167 JOAN du 3 juin 2008),
  • La gestion du service public d’eau potable sur le territoire de la commune de Veyrier du Lac (commune non membre) par la communauté d’agglomération d’Annecy (CE, 3 février 2012, n°353737, Cne Veyrier du Lac, Communauté agglomération Annecy).

Une réponse ministérielle (n°02106, JO Sénat, 31 octobre 2013) précise que l’objet de l’entente peut porter sur « des opérations d’investissement (création d’ouvrages) ou d’entretien d’ouvrages (conservation), notamment en matière d’assainissement. »

Néanmoins, il est souligné dans cette réponse ministérielle qu’ « une commune ou un EPCI qui a décidé de déléguer la gestion de son réseau à un opérateur ne peut concomitamment mettre en commun cette gestion avec celle d’une autre commune ou d’un autre EPCI, sur le fondement de l’article L.5221-1 du CGCT [par la mise en place d’une entente]. »

Par conséquent, le recours à une délégation de service public pour la gestion d’un service public et dans le cas de l’espèce l’assainissement, exclut la possibilité de mettre en place une entente avec une autre collectivité dans le but de mettre en commun ce service public. S’agissant d’une même mission, deux collectivités ayant conclu une convention d’entente n’ont pas la possibilité de conclure une délégation de service public sur la base de cette convention (Rep. Min. n°09844 JO Sénat du 5 juin 2014).

Le juge administratif a cependant validé la constitution d’une entente pour la gestion d’un service public d’eau potable géré en régie en posant une condition (CE, 3 février 2012, n°353737, Cne Veyrier du Lac, Communauté agglomération Annecy). « Cette entente [ne doit pas permettre] une intervention à des fins lucratives de l’une des personnes publiques, agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel ».

En l’espèce, une entente avait été conclue entre la commune de Veyrier du Lac et la communauté d’agglomération d’Annecy (dont elle n’est pas membre), en vue de confier à la communauté d’agglomération l’exploitation du service public d’eau potable sur le territoire de la commune.

Le juge justifie la validation de cette entente en précisant que « la convention n’a pas provoqué de transferts financiers indirects entre collectivités autres que ceux résultant strictement de la compensation des charges d’investissement et d’exploitation du service mutualisé ».

Par conséquent, si l’objet d’une entente est de partager un service public géré en régie entre plusieurs personnes publiques, les contreparties financières doivent correspondre à la stricte compensation des charges d’investissement et d’exploitation du même service public mis en commun. Dans le cas où l’une des parties à l’entente agirait tel un opérateur sur un marché concurrentiel, ce type de contrat serait automatiquement requalifié en marché public de prestations de service soumis aux règles de la commande publique, de publicité et de mise en concurrence.

Par ailleurs, le législateur n’a pas prévu de limitation de durée lors de la création d’une entente. Celle-ci peut donc être limitée dans le temps ou sans limitation de durée.

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